Après l’appel lancé aux GAFA et autres géants du commerce à introduire dans leur manière d’être une plus grande dose de fairness, l’on se devait de leur apporter quelque concours et des explications sur les nouveaux outils juridiques qui leur sont offerts à cette vertueuse fin. Car, sans doute, avant le « faire », faut-il se poser la question de l’« être ».

C’est ainsi qu’à l’instar de la révolution « révision pour imprévision »[1], l’introduction en droit français de la faculté pour une société commerciale de graver dans ses statuts sa « raison d’être », a été présentée par beaucoup de commentateurs comme une, si ce n’est l’innovation majeure de la loi Pacte (voir ici ou ici).

Parce que le juriste est avant tout homme ou femme de rigueur, rappelons en quelques mots de quoi il s’agit.

La loi Pacte, l’entreprise et les impacts sociaux et environnementaux

La dodue loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises (dite loi « Pacte » (acronyme du « plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises ») a notamment modifié les très respectables et anciens articles 1833 et 1835 du code civil.

Pour le dire très simplement, ces articles posaient les limites traditionnelles de ce que peut être l’objet social d’une société, c’est-à-dire son but, le « pourquoi » de sa création et de son existence. La loi exigeant : un objectif licite (on peut le concevoir)[2], partagé par les associés et laissant aux statuts, c’est-à-dire au pacte fondateur signé par les créateurs de la société, le soin de régler les détails.

Mais voilà qu’à peine remis des assauts réformistes subis en 2016 et 2018[3], notre code civil devait encore affronter le vent du changement macronien, tout à la fois climatique, social et philosophique.

Désormais en effet, en plus d’un objet licite, du respect de l’intérêt de ses associés et de son propre intérêt[4], toute société commerciale doit prendre « en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

On voit ici l’ambition poursuivie : faire entrer dans le monde des affaires plus d’éthique, d’équilibre, de réflexion sur le bien commun.

Il s’agit au fond d’introduire dans le droit l’idée qu’une entreprise n’agit pas que pour elle-même, ses actionnaires ou ses salariés, mais qu’elle a une certaine responsabilité[5], plus générale, à l’égard de son environnement social – c’est l’impact humain – ou naturel – c’est l’impact écologique.

En deux mots, on aimerait qu’au XXIe siècle une entreprise ne se préoccupe pas que de réaliser des profits, mais s’inquiète un peu aussi des personnes, des forêts, de la faune, de l’air et de l’eau.

Cette prise en « considération »[6], c’est le terme employé par le nouveau code civil, est donc désormais inscrite dans le code civil, c’est-à-dire notre droit commun.

La loi Pacte oblige-t-elle les entreprises à être vertes ?

Ici, s’interroge, non sans un soupçon d’angoisse, l’industriel à la tête d’une activité (tout de même un peu) nuisible à la santé ou l’environnement : va-t-on me demander des comptes à l’appui de ce texte nouveau ? Des veilleurs ou lanceurs d’alerte mal intentionnés vont-ils pouvoir m’empêcher de polluer en rond

Pas vraiment.

En effet, on aura beau éplucher le code civil nouvelle version (verte) dans tous les sens, on ne trouvera pas de sanction à cette demande de prise « en considération », par l’entreprise, des enjeux sociaux et environnementaux de son activité.

Pis, si l’on se reporte à l’article 1844-10 du même code, l’on constate deux choses : l’éventuel mépris total des exigences sociales et environnementale dans la gestion de la société n’est sanctionné ni par la nullité de la société[7], ni par celle de ses actes et délibérations.

De là à dire que notre nouveau droit « qui-demande-aux-entreprises-de-se-préoccuper-des-impacts-sociaux-et-environnementaux-de-leurs-activités » est aussi mou que fut tonique la communication du Gouvernement sur le sujet, il n’y a qu’un pas.

Que, pour notre part, nous franchissons.

La raison d’être : âge de raison des entreprises ?

Mais alors, s’il est encore loin le temps où les moins de vingt ans seront assurés de travailler un jour dans des entreprises pleinement, socialement et écologiquement responsables, peut-être le salut immédiat est-il dans l’article 1835 du code civil, qui permet aux sociétés de se doter d’une « raison d’être ? ».

Citons la phrase qui nous intéresse : « Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ».

Le but affiché des supporters de la réforme était bien de donner naissance à l’entreprise soucieuse de l’intérêt collectif, encore appelée « entreprise à mission[8] ».

Mais là (ou las), le juriste doit bien avouer que si les mots ont un sens, se doter d’une raison d’être n’a rien d’un impératif légal : le code civil nous dit en effet que les statuts peuvent (et non doivent) préciser une raison d’être.

Il s’agit donc d’une simple faculté laissée, heureusement ou pas, question de point de vue, à la totale appréciation des entreprises.

Alors, effet d’annonce ? Pédagogie ou démagogie ? Première pierre de l’entreprise de demain ?

Ce que peut raisonnablement en dire le juriste, quelque peu ouvert aux sciences du marketing, c’est que pour une entreprise, ajouter dans son objet social une « raison d’être », c’est tendance, c’est facile, ça a l’air vertueux et ça n’est franchement pas trop contraignant (voir cet article intéressant in Harvard Business Review France).

Le capitalisme de demain ou l’entreprise à mission

Il faut toutefois reconnaître et saluer un effort supplémentaire des rédacteurs de la loi Pacte pour « inciter les entreprises à être plus orientées vers le long terme ».

Cette fois, il a été ajouté au code de commerce trois articles, qui surfant sur la raison d’être, lui permette de devenir le socle de la nouvelle « société à mission ».

Pour la définir succinctement, la « société à mission » est celle qui peut faire publiquement état de cette qualité, sous réserve de remplir certaines conditions prévues par le code de commerce.

On le comprend, l’intérêt premier pour l’entreprise est donc d’afficher un titre, un peu comme le scout arbore fièrement son badge feu. On laissera de plus connaisseurs[9] présenter par le menu l’intérêt marketing différenciant d’une telle qualité officialisée. Mais s’agissant de la portée et des contraintes juridiques liées au statut de « société à mission », voilà, en synthèse, ce que l’on peut dire :

• ce qu’y gagne l’entreprise, c’est la possibilité de « faire publiquement état de la qualité de société à mission» ; rien de plus ;
• ce qu’elle doit mettre en œuvre pour avoir droit à ce titre, c’est (i) inscrire une raison d’être dans ses statuts (on trouve enfin une utilité à la notion !), (ii) se fixer des objectifs sociaux et environnementaux à poursuivre[10], (iii) créer un comité spécialisé, avec au moins un salarié de l’entreprise, chargé de suivre la poursuite des objectifs, (iv) se soumettre à la vérification d’un organisme tiers indépendant et (v) déclarer au greffe sa qualité nouvelle.

Si l’entreprise ne respecte par les règles du jeu, la sanction pourrait venir de l’initiative du Parquet (qui, disons-le franchement, sauf dossiers signalés, aura d’autres combats à mener) ou de « toute personne intéressée ». On pense ici aux salariés, mais pourquoi pas aussi aux clients, aux banquiers, aux associations de consommateurs…

Quelle est cette sanction ? Terrible : la suppression (éventuellement sous astreinte tout de même) de la mention « société à mission » de tous les actes, documents ou supports électroniques émanant de la société.

Soit dit en passant, pour ce qui concerne la suppression de cette mention sur les supports papiers et autres plaquettes ou goodies, il n’est pas sûr que la sanction prévue par la loi soit elle-même totalement en adéquation avec les enjeux environnementaux…

Le capitalisme de demain : to be or not to be ?

Puisqu’il faut conclure, que peut dire le juriste de ce nouveau « droit éthique » né de la loi Pacte ?

D’abord, qu’il a le mérite d’exister et peut, concrètement, être aujourd’hui utilisé par toute entreprise pour engager une réflexion, voire des actions, afin de prendre en compte les impacts sociaux et environnementaux de son business.

L’idée selon laquelle le capitalisme sera humain / social / éthique / etc. ou ne sera pas, trouve donc un écho réel dans notre droit.

Ensuite, que ce nouveau droit est pour le moins « soft »[11] si l’on est taquin, ou peu contraignant et donc pédagogique et incitatif, si l’on est optimiste.

Enfin, et il faut le saluer, que certaines entreprises s’en sont déjà saisi avec sérieux et entrain, et notamment un assureur militant bien connu, démontrant ainsi que des grands groupes sont prêts à accepter des sujétions nouvelles pour donner plus de sens à leurs actions.

L’avenir dira si le dispositif de la loi Pacte parvient à faire émerger un nouveau capitalisme, ou s’il reste un simple faire-valoir, utilisé par les entreprises avant tout dans l’intérêt de la croissance … de leur chiffre d’affaires.

Ludovic Landivaux, associé gérant

 

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[1] Pour faire simple, la révision pour imprévision d’un contrat est la faculté d’en rediscuter les termes parce que les circonstances (économiques) qui existaient lors de sa signature ont (beaucoup) changées. Depuis 1876 et l’arrêt « Canal de Craponne », le droit civil français refusait cette possibilité aux contrats de droit privé. Faculté qu’il accordait pourtant, par ailleurs, aux personnes publics (Etat, collectivités…), lesquelles pouvaient, d’autorité, revoir un contrat en fonction de l’évolution de leurs souhaits et besoins. Le code civil a enfin ouvert en 2016 cette faculté aux entreprises privées. Cette nouveauté, souvent présentée comme un véritable séisme juridique, est en réalité particulièrement complexe à mettre en œuvre. Mais cela fera l’objet d’une autre chronique…

[2] Une entreprise telle « Air Cocaïne » ne pourrait, en France, être immatriculée au greffe…

[3] Le droit commun des contrats (contenu dans le code civil) a été assez profondément modifié par l’ordonnance du 10 février 2016, entrée en vigueur le 1^er octobre de la même année, puis, un peu encore par la loi de ratification du 21 avril 2018.

[4] Une société est en effet une personne morale autonome qui a des intérêts propres, distincts de ceux de ses associés, dirigeants, salariés… C’est ce qui fonde par exemple le délit d’abus de biens sociaux : le propriétaire, même à 100 % d’une entreprise, ne pouvait confondre ses poches avec celles de sa société.

[5] Ou une responsabilité certaine.

[6] Le terme est intéressant : selon le Larousse c’est « l’action de considérer quelque chose, de le faire entrer en ligne de compte » ; mais la définition de sa racine latine, consideratio, va plus loin : c’est un « examen attentif que l’on fait d’une chose avant de se décider ».

[7] Certes, le deuxième alinéa de l’article 1844-10 prévoit bien que « Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite. » Par conséquent, une clause des statuts d’une société, qui serait à l’évidence contraire à l’exigence posée par le 2^ème alinéa de l’article 1833 du code civil (c’est-à-dire prendre « en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »), encourt en théorie le risque du non-écrit. Mais en pratique, il nous paraît bien difficile d’en faire une contrainte opérationnelle pour les entreprises.

[8] Pour du droit comparé, nos amis Etasuniens connaissent déjà le concept sous la dénomination « Benefit corporation ».

[9] Pour un exemple, dans lequel l’auteur de ces lignes n’a aucun intérêt personnel : ici

[10] Oui, le texte dit bien « à poursuivre » et non « à atteindre ».

[11] Ce qui n’est pas du tout le cas par exemple, des obligations issues de la loi Sapin II dans le domaine de la « compliance ». On tentera (peut-être), dans un prochain article, de défendre les vertus de ce régime pour le développement du business des entreprises.