Par un arrêt rendu en Assemblée le 13 avril 2018 (Établissement Public du Domaine National de Chambord c/ Brasseries Kronenbourg SAS, n°397047, Rec.) le Conseil d’État a grandement marqué le champ respectif de la propriété publique nationale au regard du droit à l’image des biens, celui des droits du public et celui des droits des entreprises commerciales à cet égard.
Confirmant l’analyse de la Cour administrative d’appel de Nantes, la Haute Juridiction va réfuter en premier lieu un droit exclusif des personnes publiques sur l’image des biens leur appartenant.
En deuxième lieu, le Conseil d’État relativise la notion de « droit d’usage qui appartient à tous », selon les termes de l’article L2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) : une utilisation du bien qui excède le droit d’usage appartenant à tous, pas plus qu’une utilisation commerciale, ne constituent en elles-mêmes une utilisation privative du domaine qui seule peut justifier la perception d’une redevance sur le fondement de l’article L.2125-3 du CG3P. C’est l’appauvrissement de la collectivité publique par une utilisation exclusive qui justifie la redevance. Or l’exploitation d’une image ne retire rien en elle-même au droit du public sur le domaine de Chambord ou sur son image.
En troisième lieu, et c’est un retour au principe de l’arrêt Daudignac, le Conseil d’État, au rebours de la CAA de Nantes, réfute un régime d’autorisation préalable à l’utilisation commerciale de prises de vues d’un immeuble appartenant au domaine public, un tel régime étant constitutif d’une restriction à la liberté d’entreprendre et à l’exercice du droit de propriété.
En quatrième lieu, le Conseil d’État rappelle les dispositions récentes de l’article L.621-42 du Code du patrimoine issues de la loi dite « CAP » (article 75 de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création architecture et patrimoine) dans le but de protéger l’image des domaines nationaux et de permettre leur valorisation économique.
En cinquième lieu, le Conseil d’État, reprenant l’analyse de la CAA d’Orléans, juge qu’il n’appartient pas à la juridiction administrative, en l’absence de disposition législative contraire, de statuer sur la responsabilité qu’une personne privée peut avoir encourue à l’égard d’une personne publique, une telle action indemnitaire relevant de la compétence judiciaire et pour autant que la personne publique démontre un « trouble anormal » résultant de l’utilisation de son image au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation.
Droit à l’image des biens et « trouble anormal » dans la jurisprudence judiciaire
Alors que la propriétaire du café Gondrée, premier bâtiment libéré par les Alliés en 1944 s’opposait à l’exploitation commerciale d’une carte postale, le 10 mars 1999, la Cour de cassation, infirmant un arrêt de la Cour d’appel de Caen lui a donné raison sur le fondement de l’article 544 (ancien) du Code civil et par un arrêt de principe : « le propriétaire a seul le droit d’exploiter son bien sous quelque forme que ce soit » (Cass. civ 1ère, 10 mars 1999, n° 96-18699).
La Cour de cassation va ensuite radicalement infléchir cette position par un arrêt du 2 mai 2001 dans une affaire relative à l’îlot du Roch Arhon. Une action avait été engagée par le propriétaire d’un îlot situé dans l’estuaire du Trieux en Bretagne et sur lequel avait été édifiée une maison typique située entre deux rochers. Le Comité régional du tourisme de Bretagne avait utilisé un cliché de la maison pour la promotion touristique de la région, le droit de reproduction sur le cliché photographique ayant été acquis auprès du photographe professionnel.
La société civile propriétaire s’opposait à cette utilisation. Elle revendiquait son « droit absolu de propriété » et soutenait que l’utilisation portait atteinte à « l’intimité des habitants de l’îlot ». Elle avait obtenu gain de cause en première instance et en appel, sur le fondement de la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation du 10 mars 1999.
Par un arrêt en date du 2 mai 2001, la Cour de cassation inverse sa jurisprudence (Cass. civ. 1ère, 2 mai 2001, n°99-10709) et met en balance le droit du titulaire sur l’œuvre photographique pour censurer la Cour d’appel qui n’a pas dit en quoi l’exploitation de cette œuvre « portait un trouble certain au droit d’usage ou de jouissance du propriétaire »
Le droit sur l’image du bien n’est donc plus absolu mais relatif.
Dans un troisième temps, la Cour de cassation va juger par un arrêt d’assemblée plénière, le 7 mai 2004, que le « propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal. »
L’affaire opposait les promoteurs d’un immeuble en construction à Rouen qui avaient diffusé une brochure promotionnelle dans laquelle figurait une photo de l’hôtel de de Girancourt, proche du chantier, classé monument historique, afin de vanter l’environnement de la future résidence. Les propriétaires de l’hôtel particulier estimaient que la publication d’une telle brochure pouvait laisser supposer que leur bien était dans le commerce et demandaient réparation de leur préjudice (Cass. ass., 7 mai 2004, n° 02-10450).
Pas plus qu’un droit à l’image des biens, n’existe t-il de droit privatif au nom des propriétés immobilières ou foncières ou même mobilière ni des personnes physiques, ni des personnes morales, de droit public comme de droit privé.
Seul un trouble anormal qui serait causé au propriétaire par l’usage d’un nom ou d’une image pourrait être sanctionné.
La sacralisation du domaine public
La société les Brasseries Kronenbourg SAS avait fait réaliser des photographies du château de Chambord au début de l’année 2010 en vue du lancement d’une campagne annuelle de publicité pour la bière « 1664 ».
Le directeur de l’établissement public du domaine de Chambord (EPIC créé par la loi du 23 février 2005) a demandé une contribution financière sur le fondement de l’article 2125-1 du CG3P.
Les discussions n’ayant pas abouti, le directeur général de cet établissement public a transmis deux états de sommes dues ayant pour objet : « occupation du domaine public : occupation au titre de prises de vues du château à des fins commerciales ». Un premier état d’un montant de 143.520 euros était relatif aux prises de vues à des fins commerciales avec édition presse écrite, affichage, set de table, édition d’une série limitée de canettes « collector » vendues en grandes et moyennes surfaces de mai à décembre 2010 ». Un second état d’un montant de 107 640 euros concernait « les prises de vue du château à des fins commerciales : campagne publicitaire « 1664 » avec diffusion sur support numérique »
Les titres exécutoires émis ont été annulés par le Tribunal administratif d’Orléans. La décision a été confirmée par la Cour administrative d’appel de Nantes qui jugeait dans des termes particulièrement clairs et didactiques :
« Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction et qu’il n’est d’ailleurs pas soutenu que, pour la réalisation des prises de vue, le château de Chambord, lequel relève du domaine public immobilier de l’Etat, aurait été, le temps de ces photographies, soustrait à l’usage de tous ; que par suite, en l’absence d’un usage privatif de ce domaine public, l’établissement public du domaine national de Chambord ne pouvait légalement réclamer aucune redevance domaniale de ce chef ;
Considérant, en second lieu, que l’image d’un bien appartenant à une personne publique ne se confond pas avec ce bien, que celui-ci relève de son domaine privé ou de son domaine public ; qu’une telle image, laquelle n’est pas par elle-même régie par les dispositions du code de la propriété intellectuelle, n’est pas au nombre des biens et droits visés par les dispositions précitées de l’article L.1[1] du code général de la propriété des personnes publiques déterminant le champ d’application de ce code ; que, par suite, la somme mise à la charge de la société Les Brasseries Kronenbourg SAS par les titres exécutoires contestés à raison de l’utilisation par cette société à des fins de publicité commerciale de la photographie du château de Chambord, qui ne se traduit pas par un usage privatif de ce domaine public, ne pouvait légalement être fondée sur l’article L.2125-1 de ce code permettant la perception par la personne publique d’une redevance domaniale à raison de l’occupation ou de l’utilisation du domaine public.
Considérant, par ailleurs, que la base légale des titres exécutoires contestés ne peut être constituée par les dispositions du décret du 10 février 2009 relatif à la rémunération de certains services rendus par l’État consistant en une valorisation de son patrimoine immatériel, mentionné par le requérant, en l’absence, notamment, de mise à disposition d’espaces ou de terrains pour les prises de vue au sens du 4° de l’article 2 de ce règlement (…) »
Si les titres exécutoires émis par le directeur général de l’établissement public du domaine national de Chambord ont été annulés, la CAA de Nantes n’en dédouanait pas pour autant la société Les Brasseries Kronenbourg.
La CAA invoque :
« les exigences constitutionnelles tenant à la protection du domaine public et afin d’éviter à tous égards qu’il n’y soit indirectement porté atteinte de manière inappropriée, les prises de vue d’un immeuble, appartenant au domaine public d’une personne publique, à des fins de commercialisation des reproductions photographiques ainsi obtenues ou d’association de ces reproductions à des produits dans le cadre d’opération de publicité commerciale, requièrent une autorisation préalable délivrée par le gestionnaire de ce domaine dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique ; que cette autorisation peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’un contrat ; que la décision unilatérale peut être assortie notamment de conditions financières sous réserve qu’elles soient préalablement et légalement déterminées ; que de telles conditions peuvent également être prévues par le contrat conclu entre les parties ;
(…) dans le cas où l’utilisation des prises de vue d’un tel immeuble est faite sans cette autorisation, elle constitue une faute commise par l’utilisateur et qui l’oblige à réparer le dommage causé au gestionnaire du domaine public ; que celui-ci peut, dans ce cas, en demander la réparation devant la juridiction compétente alors même qu’il aurait le pouvoir d’émettre un état exécutoire en vue d’obtenir le paiement de la somme qu’il réclame ; (…) »
La désacralisation du domaine public au profit de la « liberté du commerce et d’entreprendre »
Arrêt d’Assemblée du CE du 13 avril 2018
Au rebours de la CAA de Nantes, le Conseil d’État réfute le principe de l’autorisation préalable à l’utilisation de l’image d’un bien du domaine public. Le principe est celui de « la liberté du commerce et d’entreprendre » auquel il ne peut être dérogé que par voie législative.
La propriété des personnes publiques doit s’interpréter restrictivement, par dérogation au principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui comprend la liberté d’entreprendre, qui a valeur constitutionnelle[2], et la libre concurrence, qui a valeur législative.
Le Conseil d’État ne fait pas référence à la notion classique de liberté du commerce et de l’entreprise mais à celle de « liberté du commerce et d’entreprendre », se plaçant définitivement sous les auspices de principes à valeur constitutionnelle.
La liberté du commerce et de l’industrie est au nombre des libertés publiques dont, en vertu de l’article 34, il appartient au seul législateur de fixer les garanties fondamentales (C.E. ass. 16 déc. 1988, Association des pêcheurs aux gilets et engins Garonne) :
« Considérant que la Constitution du 4 octobre 1958 dispose dans son article 37, 1er alinéa, que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi, ont un caractère réglementaire » et, dans son article 34, que « la loi fixe les règles concernant … les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » ; qu’au nombre des libertés publiques dont, en vertu de cette dernière disposition, les garanties fondamentales relèvent du domaine de la loi figure le libre accès à l’exercice par les citoyens de toute activité professionnelle n’ayant fait l’objet d’aucune limitation légale ; »
Depuis l’arrêt Daudignac (CE, ass. 22 juin 1951) l’on savait que la liberté du commerce et de l’industrie limitait le droit des personnes publiques à réglementer l’exercice d’une activité économique :
« Le maire, qui tient de l’article 97 de la loi du 5 avril 1884, le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux inconvénients que ce mode d’exercice de la profession de photographe peut présenter pour la circulation et l’ordre public, – notamment en défendant à ceux qui s’y livrent de photographier les passants contre leur volonté ou en interdisant, en cas de nécessité, l’exercice de cette profession dans certaines rues ou à certaines heures, – ne saurait, sans méconnaître la loi précitée du 16 juillet 1912 et porter atteinte à la liberté de l’industrie et du commerce garantie par la loi, subordonner l’exercice de ladite profession à la délivrance d’une autorisation »
La liberté du commerce et de l’industrie n’est pas absolue : l’autorité administrative peut la limiter pour des motifs d’ordre public, par des mesures « nécessaires et proportionnées :
« Dès lors que l’exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public n’exonère pas l’autorité investie de ces pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de concurrence ; qu’il appartient au juge de l’excès de pouvoir d’apprécier la légalité de ces mesures de police administrative en recherchant si elles ont été prises compte tenu de l’ensemble de ces objectifs et de ces règles et si elles en ont fait, en les combinant, une exacte application » CE 15 mai 2009 Société Compagnie des Bateaux Mouches
« Considérant que l’autorité chargée de la gestion du domaine public peut autoriser une personne privée à occuper une dépendance de ce domaine en vue d’y exercer une activité économique, à la condition que cette occupation soit compatible avec l’affectation et la conservation de ce domaine ; que la décision de délivrer ou non une telle autorisation, que l’administration n’est jamais tenue d’accorder, n’est pas susceptible, par elle-même, de porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, dont le respect implique, d’une part, que les personnes publiques n’apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi et, d’autre part, qu’elles ne puissent prendre elles-mêmes en charge une activité économique sans justifier d’un intérêt public ; que la personne publique ne peut toutefois délivrer légalement une telle autorisation lorsque sa décision aurait pour effet de méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante, contrairement aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce« C.E. 23 mai 2012 Régie autonome des transports parisiens
« Les dispositions de l’article L. 2132-3 du code général de la propriété des personnes publiques, qui interdisent en principe l’édification ou le maintien d’aménagements ou de constructions non compatibles avec cette affectation publique et exposent celui qui y procède à la démolition de ses installations, ne portent pas d’atteinte excessive à la liberté d’entreprendre non plus qu’à la liberté du commerce et de l’industrie, auxquelles le législateur a, lorsqu’elles s’exercent sur le domaine public maritime, fixé des bornes justifiées au regard de l’exigence constitutionnelle, résidant dans les droits et libertés des personnes à l’usage desquelles il est affecté, qui s’attache à la protection de ce domaine et que met en œuvre la nécessité d’obtenir une autorisation, nécessairement temporaire, pour l’occuper ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage appartenant à tous » C.E. 6 octobre 2010
« L’interdiction du cumul de l’activité de distributeur en gros de médicaments avec celle d’exploitant d’officine se justifie par la nécessité d’assurer la neutralité, la qualité et la traçabilité de la dispensation des médicaments au public et l’indépendance de l’exploitant des pharmacies d’officine. Cette interdiction répond ainsi à l’exigence constitutionnelle de protection de la santé publique et ne porte pas à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi » C.E. 15 septembre 2010
L’article L.621-42 du code du patrimoine : une disposition dérogatoire et limitée à la liberté du commerce et de l’industrie
Le régime d’autorisation par la collectivité publique de l’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles qui constituent les domaines nationaux ne confère pas à ces images le caractère d’une nouvelle propriété incorporelle.
La propriété intellectuelle, dont le droit à l’image ne fait pas partie, est dorénavant rattachée pleinement au droit de propriété.
Ainsi la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne stipule-t-elle, article 17 – « Droit de propriété » :
« 1. Toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu’elle a acquis légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L’usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général.
2. La propriété intellectuelle est protégée. »
Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision 2006/540/DC en date du 27 juillet 2006, a jugé :
« 14. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l’homme consacrés par l’article 2 de la Déclaration de 1789 ; que son article 17 proclame : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité » ;
15. Considérant que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d’auteur et les droits voisins ; »
L’assimilation de la propriété intellectuelle à la propriété réelle – qui mérite plus que jamais discussion – a cet effet secondaire de soustraire à la liberté d’accès du public et à la liberté d’entreprendre les objets ainsi protégés.
Il est finalement très sain, au regard du principe de liberté au fondement de nos démocraties, de soustraire, sauf exception prévue à l’article 621-42 du Code du patrimoine, l’image des biens du champ de l’appropriation comme de celui de l’autorisation publique.
La propriété – intellectuelle – reprendra toutefois son empire dès lors que la collectivité publique ou l’établissement public déposeront à titre de marque l’image ou le nom de l’une de leurs propriétés, pour autant qu’ils justifient d’un intérêt public et se conforment aux principes du droit des marques notamment celui de l’interdiction des signes génériques.
Antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article L.621-42 du Code du patrimoine, sous réserve du principe de spécialité de l’établissement public, rien n’aurait interdit à l’Etablissement Public du Domaine National de Chambord de déposer son nom et son image à titre de marque dans les produits de la classe 32 (bières…).
[1] « Le présent code s’applique aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics. »
[2] Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982
